Justicia: una deuda pendiente

Carencias estructurales, vínculos con el poder político, casos de corrupción. En esta entrevista el abogado Roberto Gargarella analiza las causas políticas y sociales que hacen de nuestro sistema judicial un poder deficitario.

Gabriel Levinas: ¿En qué medida todos los derechos introducidos por la nueva Constitución -como la defensa del medio ambiente, derecho al consumidor, habeas data, acceso a la información pública, etc.- tienen auténtica vigencia?

Roberto Gargarella: Es la historia de los derechos. Los derechos a veces nacen por razones espurias, mal motivados, a veces por desidia, a veces por un cálculo circunstancial, coyuntural. Pero lo interesante que tienen los derechos es que, como se formulan en un lenguaje universal, como esa es su virtud: la universalidad, puede ocurrir que alguien reclame un derecho que en principio fue ideado, escrito por otro quien no resultó ser su agente activo.

Cuando la política cambia o cuando los movimientos sociales se activan puede ocurrir que derechos que aparecían como dormidos, en un momento se despierten.

Esa es la interesante historia de los derechos. Los derechos sociales en la Argentina y en un montón de países estuvieron dormidos durante décadas y, de a poco pero claramente, a fines del siglo pasado comenzaron a despertarse, cobraron cierta vida, a diferencia de lo que ocurría antes que -como vos sabés- se daban derechos meramente programáticos o no operativos.

Hay una historia similar que están siguiendo otros derechos y así, progresivamente y en relación con movimientos sociales que se activan, cuestiones coyunturales que nacen, algunos derechos también lo hacen. Por ejemplo, más recientemente ocurrió, con relación a lo que fue el caso Mendoza y el Riachuelo, un cierto despertar de una preocupación legal en torno del plan ambiental, o con el caso de Gualeguaychú también. Estas son coyunturas que ayudan a activar un poco la vida de los derechos.

GL: Pero el problema no solo parece estar en la calidad de la legislación, sino también en la calidad de los jueces, ¿cómo se hace para superar esas limitaciones del sistema judicial?

RG: Yo, como “experto”, hace tiempo que perdí la esperanza en la justicia, pero al mismo tiempo me interesa rescatar la ambigüedad, que es propia del derecho. Si uno se cuelga de esa ambigüedad y se ilusiona con el derecho pensando que es la vía para el cambio social o la fuente de la revolución laica, se equivoca. Pero al mismo tiempo, me ha tocado ver y creo que va más allá de la experiencia personal que, para los movimientos sociales y para los activistas sociales no es indiferente reconocer que sus reclamos pueden ser motorizados, reconducidos, vociferados, expresados, en términos de derecho. Esto es muy importante en sí. Y, en contra de algo que sugería tu pregunta, también está el hecho interesante de que la justicia, aunque en su 70% tenga un determinado color, género, religión, etc., también es otra cosa Hay jueces que piensan de otro modo y no es un dato nada menor: muchos de los jueces que se conocen en la Ciudad tienen un activismo social insólito en América, por lo menos. Y aunque a veces lo hacen de un modo escandaloso, lo cierto es que han tomado iniciativas bien fundadas y que no son inocuas. Comparto tu escepticismo general frente al optimismo que a veces uno reconoce en las ONGs, que piensan que porque ganan un caso, están cambiando la historia de la humanidad, pero lo otro también es cierto. El derecho también es otra cosa, abre otras esperanzas y tiene un papel muy importante. Así, cuando uno lo tiene en contra es algo grave, pero cuando uno lo tiene a favor es algo muy importante, en términos de motivación, y también puede ocurrir lo que se ha visto en la Ciudad, por ejemplo, que conduzca a decisiones importantes o que empuje al poder político a tomar decisiones que no quería tomar.

GL: Cuando uno ve cómo actúa la justicia: los condicionamientos que tiene, la permeabilidad a la presión política, los altos niveles de corrupción, la inoperancia en muchos casos, en la realidad son muy pocas las causas que terminan de una manera eficiente. ¿Cómo puede hacer la ciudadanía para alterar ese mal funcionamiento, el statu quo de la justicia?

RG: Es muy difícil pensar que la ciudadanía, a las innumerables preocupaciones que tiene, vaya a tener que agregar una preocupación por el status de la justicia. En todo caso lo que muchos tratamos de hacer es ocasionalmente llamar la atención sobre hechos serios, es una apuesta complicada. Lo que quiero señalar es que hay espacio para una ambigüedad que es interesante y que por eso yo creo que tal vez hay un punto, que es que la obsesión con el resultado final a veces es engañosa, porque no tengo dudas de que en los grandes casos de la historia de la justicia del mundo pudo pasar, respecto de las personas implicadas, que hayan sido malos. Sin embargo, no han sido irrelevantes. Recientemente hubo un caso en Sudáfrica que tuvo trascendencia mundial, el caso “Grootboom”, que implicaba el derecho de vivienda, frente a un ejecutivo que había desalojado a familias pobres que ocupaban un terreno, un problema social muy grave. La decisión de la Corte fue muy buena pero, en los hechos, los protagonistas de Grootboom perdieron como en la guerra, no recuperaron sus casas, nada. ¿Cómo leer un caso como este? Uno puede decir, “una ratificación de que todo es un desastre”. Fijate que en un caso como este, de trascendencia mundial, los protagonistas terminaron todos mal, pero también marcó un camino y también fue símbolo para otras luchas y motivador para otros grupos.

Entonces es en ese sentido que mi sugerencia sería: “Mantengámonos con escepticismo lúcido pero no olvidemos que todo no es un caso ganado”, o que yo, ante un caso ganado, pueda proclamarse un triunfador. ¡No! Porque a veces, aun habiéndolo ganado el caso no se decide; o lo gano, pero pierdo como en “Grootboom”, pero ese hecho resulta motivador de otras luchas.

Por ejemplo, tomá el famoso ejemplo de discriminación racial en los Estados Unidos, que es el caso “Brown vs. Board of education”, glorioso para todos los que hablan de justicia en ese país; este era un gran caso que en los hechos fue bastante más opaco de lo que uno hubiese deseado y de lo que glorifica el derecho, pero también es cierto que fue activador de varias movilizaciones. Fue un caso que dio esperanzas a los grupos negros marginados de que en la justicia podían llegar a encontrar respaldo. Es por esto que yo no lo descontaría tan fácilmente. Te doy la razón en cuanto que hay que mantenerse pesimista y escéptico, pero también hay saber reconocer las complejidades que existen.

GL: Si tomamos la causa “AMIA”, uno ve que hay cosas que a simple vista estaban mal, como, por ejemplo, el no peritaje del motor de la Trafic. Me da la sensación de que hay ciertos excesos que se dan en la justicia argentina, que en otros países no se dan.

RG: Acá hay una fragilidad que tiene que ver con una historia de un vínculo entre el Ejecutivo y la justicia, por un lado, a lo que se agregan cuestiones vinculadas con clases, género, etc., que también se destacan más en nuestro país que otros. Por ejemplo, algo que abona tu posición: en este momento hay muchos juzgados que están ocupados por jueces subrrogantes que tienen una tremenda dependencia con el Poder Ejecutivo porque son jueces que están esperando que su concurso salga. Entonces tratan de agradar al Poder Ejecutivo, o de no molestarlo, y eso es algo permanente, que este Gobierno claramente ha incentivado, como también lo hicieron otros; es algo que está siempre. Al respecto, lo que te diría es que la Argentina radicaliza casos que son generales. Para tomar un caso visible, el caso de Berlusconi; hay un viejo adagio latino —creo que es muy válido en la moraleja que deja—, que es: “El derecho penal se hizo para los pobres, y el derecho procesal penal para los ricos”. Entonces, el derecho penal agarra a los pobres, y el derecho procesal penal permite que los más poderosos, gracias a buenos abogados, encuentren resquicios para no ser condenados nunca.

GL: Estoy de acuerdo, eso pasa, pero para que eso pase se deben dar cosas que no deben ser muy gruesas, que no sean visibles, deben ser absolutamente cuidadas y entonces el tipo sale por una falla procesal…

RG: En cualquier país del mundo, no hay proceso que no tenga fallas procesales. Y la cuestión es que si vos tenés un buen abogado, vas a tener más posibilidades de zafar porque el derecho procesal penal te lo va a permitir y aquí, y en países donde hay gran desigualdad -Argentina, Brasil, EE.UU.- eso se radicaliza: los que tienen acceso a los abogados que mejor conocen todo este entramado, que además tienen los mejores vínculos, son la gente más poderosa, con la agravante -y esto es una vuelta de tuerca interesante- de que los profesores de Derecho Penal más activistas y más progresistas en los libros de la Argentina, son todos los que terminan defendiendo a los peores políticos corruptos del país, entonces, sí, son males que fomentan la desigualdad y de los cuales la justicia se nutre y que de los que el poder se aprovecha.

GL: Pero parece que hay situaciones previas a las que vos mencionás que son más difíciles de resolver en términos políticos y sociales. Por ejemplo lo que pasa con la comunidad Qom: en Formosa no hay abogado que quiera tomar la causa por temor a no trabajar más en la Provincia.

RG: Yo formo parte de una red de abogados que trabaja con los Qom, estuve en Catamarca hace más de diez días para hablar en parte sobre el tema de comunidades indígenas, en parte sobre megaminería. Hay un activismo de abogados, pero obviamente que es así. Pero eso va en contra de tu idea de poner el foco fundamentalmente en la justicia, eso claramente habla de las relaciones entre el poder político nacional y local. El día que estaban masacrando tobas, desde la máxima esfera del poder político nacional se lo estaba respaldando.

GL: Es todo un aparato que está muy complicado, en el cual los abogados participan…

RG: Mi tesis doctoral en Argentina es sobre una crítica a la función judicial, al desafío que representa el trabajo de la justicia en general frente a la democracia. O sea, hay un problema que es estructural, de tensión entre poder judicial y la democracia que, en países como el nuestro, está radicalmente agravado por, al menos, dos puntos: la desigualdad económica y la inestabilidad política, que ha permitido cambios de jurisprudencia gracias a cambios persistentes en las composiciones de los juzgados, cambios en las interpretaciones y nombramientos de jueces amigos. Entonces, sí hay un problema estructural de cómo se pensó -aun en el momento más ideal- la justicia. Ya ahí nació con un defecto grave, que es objeto del estudio nuestro del derecho constitucional, pero lo cual se agrava en la vida política real argentina y latinoamericana por estos hechos que tienen que ver con la desigualdad económica y con la inestabilidad jurídica. En ese marco espantoso estamos parados. Tiene sentido mirar las ambigüedades, luces que son de distintos colores, resquicios, hendijas que se abren, pero sí… en todo caso, es así.

GL: Pero ¿por qué es así? En Uruguay, que también es un país subdesarrollado, la justicia funciona mejor que acá.

RG: No es cierto, en Uruguay no encontrás los niveles de corrupción que hay acá y los vínculos entre poder político y judicial son más tenues, pero hay un nivel de dogmatismo y de conservadurismo, un nivel de reacción que en la Argentina sería insólito. Si vos ves los casos relacionados con la protesta en el Uruguay son la versión más extrema de lo que los peores jueces argentinos dijeron en su momento, protesta como sedición y desafío a la estabilidad democrática, por ejemplo. O sea, la peor posición posible. Entonces, por eso digo que veamos qué casos, porque depende: son menos corruptos, están menos vinculados al poder político, pero en líneas generales, la dogmática legal uruguaya es tremendamente conservadora y hay niveles de formación, yo diría, peores que acá que son deficitarios.

GL: Si uno tuviese la posibilidad de planificar a futuro la calidad de la justicia argentina, ¿qué lineamientos básicos establecerías para eso? ¿Cuáles serían las cosas que hay que modificar?

RG: Muchísimas. Hay un trabajo que muchos hacemos cotidianamente antes de imaginar cualquier reforma, que es una crítica tan sistemática como podamos al establishment de las decisiones judiciales dominantes. Es decir, con todos los tremendos defectos y problemas que ha tenido esta lucha, los casos vinculados con la protesta -que son los que mejor conozco- nacieron con un discurso judicial brutal, y gracias a la reacción de muchos académicos las cosas empezaron a cambiar para mejor. Al menos se tuvieron que sofisticar mejor respecto de las brutalidades que se decían; esa es al menos la primera herramienta de cambio. No digo que estamos en el mejor de los mundos, pero lo mismo pasó con los derechos sociales que nacieron como muertos, estuvieron dormidos durante décadas, y se fue refinando la discusión al respecto gracias a la presión de muchos doctrinarios de acá y de afuera. Hay un espacio en el que esto se refleja que genera alguna esperanza. Porque muchas veces, los jueces toman malas decisiones no porque sean reaccionarios, sino porque no ven que haya un campo enfrente que esté habilitado, porque creen que si dan esos pasos los van a considerar los jueces rojos, los jueces enloquecidos. En cambio, si la doctrina demuestra que ese es un paso que otros podrían dar, que se ha dado aquí y allá, eso tiene que ver con la educación legal en términos más generales.

GL: Entonces vos me decís que aunque un juez sepa lo que tiene que hacer, no lo hace por temor a enfrentar las críticas de sus pares o del sistema judicial.

RG: Es que un juez, en general -entre otras cosas, por las amenazas que le pesan desde el poder político, en este momento el Consejo de la Magistratura-, lo peor que puede hacer es levantar cabeza, no puede llamar la atención. Si lo hace es un Oyarbide que es un tipo que quiere apostar a ser un juez mediático, a llamar la atención, pero el 90% de los jueces quieren estar cobrando tranquilos, lo último que quieren es que los molesten. Y también por eso lo último que quieren es llamar la atención. Hay una sensación de no querer escaparse de lo que dicen todos, porque ninguno quiere quedar al descubierto. Por esa razón es que hay un trabajo doctrinario para hacer y demostrar que hay otros caminos posibles, y que hay debidos caminos que los jueces no están tomando. Es una partecita de la reforma que, en cierto modo, muchos estamos tratando de empujar. Hay miles de cosas diferentes que podrían hacerse, depende de la dimensión del cambio que quieras emprender. De modo más estrecho, digamos que en la Argentina hay un sesgo en términos de género, religión, clase, que es escandaloso. Se podría apostar por ser aun más radical, habría que pensar sobre el rol que tiene la justicia, sobre la incapacidad que tiene el ciudadano común para desafiar lo que dice la justicia, sobre la falta de canales de diálogo entre los ciudadanos y la justicia. Hay miles de cosas para hacer. Y por supuesto que también hay que blindar a la justicia en relación con la intervención del poder político que tiene la tentación permanente a eso. Lo que se hizo en la Argentina -la típica salida improvisada-: “Bueno, ¿qué hacemos para esto?, y bueno en España está el Consejo de la Magistratura; y bueno, dale copiá, sí, además agregamos unos cargos adicionales, ponemos más gente”. Pero lo único que hace es trasladar el problema de los nombramientos judiciales defectuosos del Senado al Consejo de la Magistratura.

GL: Si uno mira la forma en la que todos los organismos de control del Estado han sido debilitados, ¿por qué el ciudadano no puede defenderse de un Estado que ha bajado los niveles de control? ¿Por qué no existen mecanismos que impidan este proceder por parte del Estado?

RG: Es que hay un punto en el que estamos perdidos desde el minuto uno de la existencia de un sistema representativo, cuando de las decenas de mecanismos posibles de vínculo y control entre ciudadano y representante, el único efectivo canal institucional que nos dejan, es el voto. Con eso nos han desarmado a los ciudadanos, porque con un voto cada tanto uno podría querer decir doscientas cosas. Por ejemplo, con el último voto, mucha gente podría querer decir: “Adelante con esta política estatizadora -supongamos- , pero basta de corrupción acá”, y además “adelante con políticas de asignación universal, pero promuevan políticas de salud reproductiva que aquí están postergadas, y por favor, saquen a este funcionario loco que tienen ahí metido”. Uno tiene un voto, y ¿cómo se lee ese voto? Se lee como el ganador quiere y entonces, a uno le terminan atribuyendo un montón de mensajes que no dio, le quitan la voz en un montón de temas que querría haber dicho algo, le tergiversan lo que dijo, porque es como un sí o un no.

GL: Como un combo, uno lo compra o no, pero no puede cambiar lo que hay adentro de la cajita.

RG: ¡Claro! Es como que estamos en la edad de piedra en términos de representación política. Desde que el sistema representativo nació fue para privarle de su voz al ciudadano. Es un modo de cortar la cantidad de canales de comunicación imaginables. Entonces, claro, dicen: “No, la ciudadanía no quiere”. ¡No!, probablemente la ciudadanía sí quiere pero la interpretan como se les da la gana, entonces piensan que el voto a favor es un cheque en blanco para que ellos hagan lo que quieran. A lo mejor la gente hubiera calificado veinte veces el voto, pero simplemente nos han dejado mancos. Es un tema que tiene mucho que ver con la estructura institucional política que tenemos. Se creó para limitar, no para permitir o expandir la voz del ciudadano.

GL: ¿Cómo se puede garantizar una mejor calidad en la formación de los jueces?

RG: Un primer paso es la escuela de derecho, pero cualquier institución que tenemos tiende a reproducir los males que se encuentran en otras. Hoy por hoy la escuela de derecho tiene una mejor conducción de la que tenía pero, sin embargo, los sistemas de concursos siguen oxidados, siguen controlados por las viejas mafias, o los viejos catedráticos siguen manteniendo una posición dominante. Hay pequeños pasos que se están dando y uno los saluda, pero hay tanto para hacer en todos estos ámbitos… porque son ámbitos que han sido colonizados por una vieja guardia, una vieja elite que se ha aferrado al control de las palancas de cambio. A mí me tocó estar la semana pasada en una tesis doctoral que presentaba una antropóloga en la Facultad de Derecho, en relación con temas de indígenas. Si hubieras visto la reacción de mis colegas, que son los más prestigiosos que tiene el derecho para exhibir hoy como dos de los juristas más importantes del país; uno ve el peso tremendo que sigue teniendo una perspectiva muy anquilosada del derecho. La buena noticia es que en este concurso terminamos ganando dos a uno, pero la lucha que tuvo que darse para obtener ese resultado catastrófico –generalmente, las tesis doctorales se aprueban por unanimidad, con laudos y aplausos para cualquier porquería que se presenta-. La lucha que hubo que dar para sacar un dos a uno porque había una mujer que presentaba una tesis sobre la cuestión indígena es una metáfora del modo en que se sigue pensando el derecho y también creo que es una metáfora de lo que hoy tenemos. Hay mejoras -realmente esto es una mejora, porque hace poco tiempo atrás esta persona hubiera perdido tres a cero, sin duda- , pero tiene un peso tan extraordinario la vieja guardia, que bueno… uno en el ámbito en el que está trata de ganar la lucha y la buena noticia es que hay mucha gente que quiere dar la lucha, pero el peso de las viejas estructuras es impresionante.

GL: Con respecto a los derechos de los indígenas, ¿no te parece que en los casos en los que intervienen comunidades de aborígenes, la justicia debería tener un tratamiento especial y contemplar sus situaciones?

RG: Este es un punto riquísimo, y hay varias cosas para decir. Por un lado, diría que sí a la cuestión que mencionás, pero agregaría otras cosas. Este es un buen caso en donde se muestra la tremenda potencia simbólica que tiene el derecho. En pocos casos como en este la referencia en la Constitución hacia los derechos indígenas tiene un impacto tan grande entre los grupos “reconocidos”. Ha sido para muchos de estos grupos constitutivo de su identidad. Para mucha de esta gente es crucial decir: “Bueno, fijense, ahora estamos reconocidos en la Constitución”. Ha sido un punto fundante o refundante de su identidad, es una de las buenas noticias que tiene el derecho. Y como último punto volvería sobre el ejemplo de la tesis: para mí fue una gran metáfora del status de la cuestión indígena hoy en el derecho; mientras que quien presentaba esa tesis no use el lenguaje colonizador del modo en que el colonizador quiere usar el lenguaje, el colonizador lo va a maltratar. O sea que todavía estamos padeciendo este tipo de situación. La tesis llamaba la atención sobre, justamente, las dificultades que encontraban los indígenas en el norte del país y sus relaciones con el derecho y cómo el derecho le exigía que se transforme al lenguaje y a la práctica del derecho porque si no, no los reconocía y los humillaba. Lo mismo que la tesis relataba fue lo que pasó con la tesis: fue impugnada porque no usaba los modos propios del derecho tradicional. Esa situación sigue estando también. Pero hay esta complejidad que si uno no la ve donde el derecho también es potencia, donde el derecho también es motivador, entonces se pierde algo que es bien importante.

 

* Roberto Gargarella es Doctor en Derecho, Sociólogo y titular de la Cátedra de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la UBA